与之相反,有些规则完全具有成为法律的道德资格,却依然不是法律。
尤其是,他的地方情境镶嵌性自我观和反基础主义认识论,在否认存在绝对的认识、恒定的信念和确定的判断的同时,却又承认人们能够暂时拥有绝对的知识、确定的信念和判断,因此它不同于传统的怀疑主义和相对主义,而是试图在两者之间开辟出一条中间道路。或许,问题不在于他的理论本身,也不在于他实际运用的论证方式或进路,而在于他的解释理论让我们得出的一些有违直觉或常识的、甚至荒谬的结论上。
(11) 在罗伯特·本森(Robert Benson)看来,这实际上是对法律解释的一种实用主义的说明: 它从一种现代主义的观点出发,认为语言和法律意义是通过特定的社会机构在时间和空间中生产出的文化艺术品。(一)地方情境镶嵌性自我观 1.对康德自我概念的批判 宗教哲学家常常将那种永恒的自我视为精神(spirit)或灵魂(soul),直到18世纪,启蒙哲学家伊曼纽尔·康德首创本质自我(essential self)的概念,认为它是一种自治的理性意志,和一个人所展现出的任何偶然属性相分离。一种绝对客观的有利位置的不可获得性,一种上帝视角的不可获得性,并没有让我们失去一切。当费什说不管借助什么去约束解释,在进一步的审查之下最后都将证明是解释之产物的时候,他的意思显然是说,无论借助什么去约束狭义上的解释,在进一步的审查之下最后都将证明是广义上的解释之产物。⑦Stanley Fish,"Interpreting the Variorum",in Is There a Text in this Class? The Authority of Interpretive Communities,Cambridge,MA:Harvard University Press,1980,pp.147-173. ⑧Stanley Fish,Is There a Text in this Class? The Authority of Interpretive Communities,p.4. ⑨Peter Brooks,Bouillabaisse,99 Yale Law Journal 1990,p.1148. ⑩丹尼斯·帕特森(Dennis Patterson)写道:为了回应批评,费什在自己所提出的读者处于支配地位的主张方面有所缓和,但不是通过重新回到文本的方式,而是让更多读者投身于意义生产活动的方式。
⑤ 另一种是狭义上的,当费什提出他的意图主义解释观时,使用的即是这一意义上的解释概念。由于我们必定都是镶嵌于社会中的存在物,因此我们不可能将自己的所有信念都置于怀疑论之下,因为我们不可能在自身信念之外找到一个阿基米德点并由此出发对我们的一切信念加以审视。民事案件从立案到执行的全诉讼流程大力推行互联网司法,包括移动微法院。
从区块链+检察视角来看,重点从法律监督与检察工作区域合作两个场景入手。在智慧法院建设过程中,区块链技术与在线诉讼、案件管理与执行相结合,赋能法院工作。这可能导致各地区块链存证平台的技术标准和存证规则的不统一,进而造成区域间的差异。作为平台的区块链存证系统,如果无法确保证据的真实性而引发错案,那么,如何认定平台责任以及承担什么形式的责任?目前,缺乏相应的判断原则与标准。
典型的实例是,充满技术不确定性的测谎结论在我国只能作为办案参考而不能作为证据,由此可以称之为非自动化司法。其中的重点问题是错案中的平台责任。
比如在公安系统,全国公安机关刑侦部门目前通过全国公安机关跨区域办案协作平台,可以实现网上跨区域办案协作机制。就后者而言,围绕司法过程的透明问题,不仅刑事诉讼法设计了包括审判公开原则在内的系列机制,而且实践中也不断探索程序透明的制度,比如审查批捕、审查起诉中的公开听证制度。除此之外,实践中还探索增强诉前调解协议约束力和执行力的司法链智能合约。因此,区块链并非能够自动防止数据的不准确,而是必须辅以外部机制以确保其准确性。
3.0时代是指价值互联网通过区块链技术来提供支撑。该现象并非我国独创,这在全球范围也成为重要的发展趋势。鉴此,有的地方探索区块链协作平台,比如山西省探索搭建省级公检法司的联盟链,覆盖省公安厅、省人民检察院、省高级人民法院与省司法厅,旨在实现司法部门的全流程在线协作、在线高效换押与智能合约办案流程规范检查,解决共享难、信任难、协同难的问题。5、区块链司法正义的体系化准备 区块链的本质是分布式数据库,解决的核心问题是信任与协作。
(三)现行司法系统衔接区块链技术的抵牾与不足 目前,我国现行司法系统可谓传统司法(也可称为线下司法)与线上互联网司法的混用模式。2019年5月,长三角四地法院引入区块链技术,全国首次实现起诉、立案、送达、举证质证、开庭、审判、执行、档案管理、数据管理等影响审判质量效率、影响司法公信力的关键环节的实时上链。
在事实认定方面,预测算法让某些证据具备了真实有效性的假定功能,互联网司法因此又增加另外一个特性——预测性。因此,区块链的应用发布方和使用方必须通过技术解决方案,不仅要在整体上减少区块链在部署、运维、应用、开发方面的投入,而且要解决关键技术问题,比如提升区块链的司法易用性,这是区块链技术融入司法领域并获得快速发展的重要前提。
美国的佛蒙特州在将区块链技术引入司法领域时便受此困扰。它可以改变司法机关的协作行为与信息互动方式,以自动化和智能化的整体协同方式完成数据共享,这不仅可以减少人为因素所带来的不确定性、随意性和复杂性,而且能够降低司法成本,提升跨部门、跨地域司法协作的效率和快速应变能力。可以说,区块链技术能够从根本上对现有司法行为和法律流程进行改造升级。具体方案是,根据司法程序与诉讼规则、证据规则的要求,打造司法区块链技术标准,实现全流程的合法合规。综上,从价值追求与技术特征的契合度来看,区块链技术融入司法领域,主要适用许可链型的联盟链、私有链以及混合链,不宜直接适用公有链技术。从实践来看,如何让司法机关达成区块链的价值共识乃目前的工作重心。
比如,数字技术大量应用于证据收集,电子数据的数量剧增,证据的种类正逐步从物证时代步入电子证据时代,事实认定机制因之不断遭遇新技术的挑战,证据的审查判断带来新的司法成本问题。(3)互联网技术背景下的数据安全问题。
笔者倾向于技术层面的理解,即互联网技术改造、重塑后的司法模式。基于区块链存证平台的电子数据即为算法证据。
如果利用同态加密技术,加密后的数据在第三方服务处理后得到加密结果,这个结果只有用户自身可以解密,整个过程第三方平台无法获知任何有效的数据信息。之后,各地纷纷展开调研、试点,尤其以刑事案件领域的探索最为普遍,因为刑事案件从立案侦查、批捕起诉、审判执行到刑罚执行,整个司法程序需要多机构之间交互运转。
现在看来,其中的诸多规则并不适用于算法证据,比如真实性规则,算法证据更加依赖来源的可信度,其真实性的审查判断标准将从围绕自然人的感官与记忆等因素、物品的外在物理因素转向围绕技术的科学性因素,主要审查前端设计、输入和操作协议的可信性与科学性。这主要体现于智能合约之中。与之相比,私有链场景要少很多,可以适用于司法机关内部的监督工作,比如公安机关内部的法制审查工作。目前,学界的关注集中于区块链存证问题,至于区块链技术如何扩容到更广泛的司法场景尤其是刑事司法领域,区块链技术融入司法领域的生发逻辑,由此形成的区块链司法模式在数字社会的独特价值、面临的法律与技术领域的挑战,区块链司法的程序性正义如何实现及其在中国的发展前景等问题,系统化的讨论尚不充分。
(三)区块链融入司法的现实有利条件 区块链技术融入司法领域,除了上述国家政策的支持之外,还有两方面的现实有利条件。在发展逻辑方面,根据技术成熟度的高低渐次应用到司法领域,比如,将数据存证、数据共享技术融入司法领域作为起点。
司法机关应当摆脱技术怀疑主义与技术至上主义两个极端,采用技术审慎主义路径。可以说,传统的证据法体系主要围绕非算法证据展开,并构建了证据的证明力与证据能力的规则体系。
因此,区块链技术赋能传统互联网,使其从信息互联网升级为价值互联网。最高人民法院2021年8月1日起施行的《人民法院在线诉讼规则》(下文简称《在线诉讼规则》)首次规定了区块链存证的效力范围,明确了区块链存储的数据上链后推定未经篡改的效力。
从2016年开始,区块链迈入2.0时代,可编程化的智能合约为上层应用开发提供底层技术,使得区块链为更多行业带来新的发展方向。这可以从源头上、宏观上防止虚假区块链,但从细节观察仍有合规完善的空间,比如《区块链信息服务管理规定》对区块链信息服务的主体节点技术支持等尚未进行明确定义。以刑事诉讼为例,传统的正当程序理念因为区块链技术的融入而显得有些陈旧。虽然行政案件、刑事案件也在探索线上移送案卷材料与辅助的智能审判,但处理案件的主要功能仍为线下实现。
区块链能够解决信息交换与共享中的信任和安全问题,主要通过共识算法、智能合约、跨链技术等来实现可信协作。2018年,工业与信息化部中国电子技术标准化研究院组织制定了《区块链隐私保护规范》等四大团体标准。
而互联网司法却可能颠覆上述程序特征。比如,为了有效地促进行政执法和侦查的衔接,搭建反洗钱预警与执法协作链。
下文重点解析前两个制约因素。这主要基于以下两方面的原因: 一是互联网技术的双刃剑性质,能够输出高效、便捷功能的同时,也自带技术性隐患,这主要带来三方面问题:(1)数字技术的自动化隐患问题。
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